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Company: Tribunal Superior do Trabalho

fls.
PROC. Nº TST-RR-141459/2004-900-01-00.8

PROC. Nº TST-RR-141459/2004-900-01-00.8

A C Ó R D Ã O 
8ª Turma
DMC/Rlj/epg

RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. DIVISOR. Nos termos do entendimento reiterado desta Corte, aos empregados sujeitos a uma jornada diária de trabalho de oito horas e semanal de quarenta horas, o divisor a ser aplicado é o 200. Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A procedência das horas extras deferidas na sentença derivou da conclusão do Regional no tocante aos efeitos da confissão ficta aplicada à reclamada, tendo em vista a reclamada não comparecer à audiência para a qual foi expressamente intimada a prestar depoimento. Inteligência do item I da Súmula nº 74 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. Esta Corte Superior, por intermédio do entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 364, se posiciona pelo deferimento do adicional de periculosidade ao empregado exposto de forma intermitente às condições de risco. Recurso de revista não conhecido. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. É incidente sobre os débitos trabalhistas o índice da correção monetária do mês seguinte ao da prestação dos serviços, conforme os ditames da Súmula nº 381 deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-141459/2004-900-01-00.8, em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. - TELERJ e Recorrido JORGE LUÍS DE ALCÂNTARA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, fls. 319/327, deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes, mantendo, no mais, a sentença pela qual se julgaram parcialmente procedentes os pedidos elencados na reclamação trabalhista. 
Interpostos embargos de declaração pela reclamada, foram providos parcialmente para sanar omissão, sem, contudo, efeito modificativo (fls. 330/332).   
A Telemar Norte Leste S.A. interpõe recurso de revista, fls. 333/340, sustentando, em síntese, que a decisão recorrida não pode prevalecer. Aduz contrariedade à Súmula nº 191 e à Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, todas desta Corte e afronta aos artigos 193, 195 e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 7º, XXVI, da Constituição de 1988. Transcreve arestos para o cotejo. 
Despacho de admissibilidade à fl. 343.
Contra-razões às fls. 345/347.
Os autos não foram encaminhados à Procuradoria Geral do Trabalho, por força do disposto no artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 332-v./333), está firmado por advogados habilitados (fls. 78 e 314), e o preparo está satisfeito (fls. 280 e 341).

1.	HORAS EXTRAS. DIVISOR.

No tocante ao tema em epígrafe, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, em face dos seguintes fundamentos, verbis:

“DA JORNADA LEGAL E DO DIVISOR
Assiste razão ao recorrente, uma vez que as normas coletivas firmadas pela categoria profissional do autor, estabelecem a jornada semanal de oito horas diárias ou quarenta semanais.
Ademais, tal fato não foi negado pela ré, pois em sua defesa (fls. 83) apenas informa que ‘a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante não ultrapassava as 40 horas semanais, tampouco as oito horas diárias’.
Deste modo, merece reforma a r. sentença de primeiro grau, devendo ser estipulado o divisor de 200 horas, em face da jornada expressamente pactuada pelas partes, conforme a hipótese dos autos nos noticia e, de acordo com o artigo 64 da Consolidação das Leis do Trabalho.” (fl. 326).

A reclamada sustenta, nas razões de revista, que a decisão recorrida viola frontalmente o artigo 7º, XXVI, da Constituição de 1988, porquanto as normas coletivas aplicáveis ao caso definem o divisor para o cálculo das horas extras como 220, e não 200 como postulado na exordial.
Vê-se da decisão transcrita acima, que o Regional estabeleceu sua decisão no sentido de que a norma coletiva estabelece a jornada de trabalho como de oito horas diárias ou quarenta semanais, fato admitido, inclusive, pela reclamada na contestação. Dessa forma, concluiu pela manutenção da sentença que determinou a observância do divisor de 200 horas, devido à jornada expressamente pactuada pelas partes. 
Esta Corte se posiciona no sentido de que aos empregados sujeitos a uma jornada diária de trabalho de oito horas e semanal de quarenta horas, o divisor a ser aplicado é o 200, a teor dos seguintes precedentes: 

“EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. HORAS EXTRAS. JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS. DIVISOR 200. Cumprindo o empregado jornada de 40 horas semanais e oito horas diárias, o divisor a ser aplicado no cálculo do salário-hora deve ser o 200, e não 220. A adoção do divisor 220 resultou da introdução da jornada semanal de quarenta e quatro horas, operada pela Constituição de 1988. Não há de se falar, portanto, em violação dos incisos XIII e XXVI do artigo 7º da Constituição da República.” (TST-E-RR-49.023/2002-900-02-00.6, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, in DJ de 06-08-04). 

“DIVISOR. CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. I Encontra-se consagrado nesta Corte o entendimento de que, com a instituição da carga de 44 horas semanais pela atual Constituição Federal, o divisor passou a ser 220. Para os empregados que trabalham 40 horas, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200. II O recurso não comporta conhecimento porque não se divisa violação à literalidade do art. 7º, XIII, da Constituição da República e porque os arestos não impulsionam a revista por incidência da Súmula nº 333/TST. III - Recurso não conhecido.” (TST-RR-2341/2005-036-12-00.7, Rel. Min. Antônio Barros Levenhagen, 4ª Turma, in DJ de 19-12-06). 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIVISOR 200. A fixação do divisor 200 obedece estritamente à determinação positivada no art. 64 da CLT. De fato, dividindo a duração semanal do trabalho (40 horas) pelo número de dias (6 dias, considerado o sábado dia útil não trabalhado), obtém-se a jornada diária, que, multiplicada por trinta, na forma do dispositivo legal, resulta em duzentas horas de trabalho por mês. Portanto, para a jornada contratual de 40 horas, aplica-se o divisor 200, conforme jurisprudência uniforme do c. TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST-RR-714/2002-043-15-40.9, Rel. Juiz Convocado Ricardo Machado, 3ª Turma, in DJ de 19-12-06). 

“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS DIVISOR 200. O empregado sujeito à jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, após a Constituição Federal de 1988, tem seu salário-hora calculado com base no divisor 220. Diversa, entretanto, é a hipótese dos autos, em que o reclamante trabalhava apenas quarenta horas semanais. Nesse contexto, porquanto reduzida a sua jornada de trabalho, juridicamente correto é o cálculo do salário-hora com base no divisor 200.” (TST-RR-24376/1999-005-09-00.6, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, in DJ de 22-09-06). 

Assim, impossível é extrair dessa conclusão afronta direta e literal ao artigo 7º, XXVI, da Constituição de 1988.
De outra forma, qualquer rediscussão acerca do tema, nos moldes pretendidos pela reclamada, qual seja de que a norma prevê o divisor 220 para o cálculo das horas extras, contrariamente ao sustentado pelo Tribunal Regional, implicaria, inevitavelmente, o reexame do fato e da prova produzida nos autos (acordo coletivo de trabalho), o que é vedado nesta fase recursal, a teor da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Não conheço.
   
2. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

Em relação ao ônus da prova, o Regional consignou:

“No que se refere as horas extra, nada a reformar no r. julgado de origem por força da confissão ficta aplicada a ré.
O reclamante impugnou os controles de freqüência trazidos pela reclamada, razão pela qual passou a ser seu o ônus de comprovar a jornada extra alegada na inicial. Entretanto, incidiu a reclamada em confissão, uma vez que, embora devidamente intimada a prestar depoimento pessoal, esteve ausente à audiência designada para este fim.
De todo modo, em que pese a ficta confessio não ser absoluta, não há nos autos nenhuma prova em contrário às alegações do autor quanto a jornada invocada em sua inicial, devendo prevalecer a presunção de veracidade quanto aos fatos articulados pelo mesmo.
Acertada, portanto, a decisão do Juízo de origem, que deferiu o pagamento de diferenças de horas extras.” (fl. 323).
  
A Telemar Norte Leste S.A. interpõe recurso de revista sustentando que a decisão recorrida não possui qualquer lastro probatório,  uma vez que foi baseada, apenas, em presunção. Aponta afronta aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como transcreve arestos para o cotejo de teses. 
Não se vislumbra violação dos citados dispositivos de lei, na medida em que a manutenção de procedência das horas extras deferidas na sentença derivou da conclusão do Regional no tocante aos efeitos da confissão ficta aplicada à reclamada, tendo em vista que, embora expressamente intimada a prestar depoimento pessoal em audiência, nela não compareceu. Assentou, ainda, que não há qualquer prova em contrário às alegações produzidas na exordial em relação a jornada extraordinária, razão pela qual manteve a presunção de veracidade dos fatos articulados, o que é inconteste e suficiente para se reconhecer a total impertinência da alegação de afronta aos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT.
Diante dos fundamentos adotados na decisão impugnada no recurso de revista, vê-se não haver como se autorizar o processamento do recurso de revista também por divergência jurisprudencial. Os arestos apresentam-se inespecíficos, pois neles não se enfrentam, ao mesmo tempo, todos os fundamentos adotados no acórdão recorrido, quais sejam: a) a aplicação da confissão ficta à reclamada; b) o fato de não existir prova em contrário aos fatos articulados pelo reclamante, qual seja de que não havia realização de jornada extraordinária, devendo prevalecer a presunção de veracidade. Óbice da Súmula n^o 23 do Tribunal Superior do Trabalho.
De outra forma, quanto a pena de confissão – esta Corte solidificou o entendimento constante do termo do item I da Súmula nº 74, cujo teor ora se reproduz: “I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.
Não conheço.

3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, em face dos seguintes fundamentos:

“A reclamada em sua defesa não nega o percebimento pelo autor do adicional de periculosidade; apenas informa que o recebia de forma intermitente, isto é, de acordo com o período de exposição às condições perigosas.
"Os documentos acostados às fls. 160/181 – Demonstrativo do Cálculo da Folha de Pagamento, confirmam o seu pagamento de forma habitual, sendo, portanto, desnecessária a produção de prova pericial. 
A matéria se resume, portanto, no direito do autor de receber o adicional de periculosidade no percentual de 30%.
Pois bem. O que define o direito do empregado ao adicional de periculosidade é a circunstância de o exercício de sua função impor-lhe a obrigação de permanecer em área considerada de risco, com freqüência imprevisível mas que ocorre sempre, no curso do mês, sem que possa ser evitada pelo empregado.
A permanência, pois, em área de risco é suficiente, porque o risco de vida decorre da permanência do empregado em tal área, ainda que por alguns minutos. Ora, não sendo possível eliminar o risco a que se expõe o trabalhador habitualmente, não há como restringir-se o direito ao recebimento do adicional de periculosidade às horas em que permanece nas áreas de risco, ainda que seja de modo intermitente, uma vez que a fatalidade não tem hora para se exteriorizar e, evidentemente, que o risco de vida que o empregado corre nesse período não merece a compensação parcial.
Portanto, correta a r. sentença que deferiu ao autor a complementação do adicional de periculosidade com base no percentual de 30% sobre o salário percebido, com os reflexos integrativos nas férias, acrescidas de um terço, 13º salários, horas extraordinárias e FGTS, uma vez que a reclamada pagava-lhe o referido adicional com base em percentual inferior, observada a prescrição qüinqüenal, oportunamente argüída na defesa.” (fl. 322).    

A reclamada interpõe recurso de revista, sustentando, em síntese, ser indevida a condenação ao pagamento do referido adicional, porquanto, segundo afirma, somente é admissível na proporcionalidade de tempo de exposição na área de risco. Aponta ofensa aos artigos 193 e 195 da CLT e transcreve arestos para o cotejo de teses. Alega, ainda, que a decisão recorrida contraria a Súmula nº 191 desta Corte, porque considerado no cálculo do adicional o salário base do reclamante, o abono previsto em acordo coletivo e o anuênio. 
Cumpre ressaltar, inicialmente, que os arestos paradigmas transcritos às fls. 338/339 são inservíveis, porque oriundos de Turmas desta Corte, em desatenção ao previsto na alínea “a” do artigo 896 da CLT. 
O Regional consignou que a reclamada, na contestação, não negou o pagamento do adicional de periculosidade, alegando, apenas, que o reclamante o recebia de forma intermitente. Assentou que os documentos juntados demonstraram que o pagamento do referido adicional era feito de forma habitual, sendo desnecessária a produção de prova perícia. Concluiu, assim, pela configuração da periculosidade, uma vez que a permanência em área de risco, ainda que de forma intermitente, pode ocasionar a fatalidade do empregado.
Esta Corte Superior assentou seu entendimento sobre a matéria no item I da Súmula nº 364 no seguinte sentido: “Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”
Registre-se, por fim, que o Regional não delimitou o período de tempo em que o reclamante ficava exposto ao risco e, sequer foram interpostos embargos de declaração em relação a esse aspecto, não havendo como se avaliar se o tempo era extremamente reduzido. Diante desses fundamentos, não vislumbro ofensa literal aos artigos 193 e 195 da CLT.
De outra forma, a abordagem em relação à Súmula nº 191 se encontra preclusa. Afinal, o Tribunal Regional negou provimento ao apelo, mantendo a sentença pela qual se deferiu o pedido relativo ao adicional de periculosidade, sem se referir ou fundamentar sua decisão em torno da referida Súmula. A Telemar Norte Leste S.A., por outro lado, não interpôs embargos de declaração com o intuito de prequestionar a alegada contrariedade ao teor da Súmula, implicando sua inércia a impossibilidade de ser apreciada a alegação suscitada nas razões de revista, diante do óbice da Súmula nº 297 desta Corte.
Não conheço.

4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada no que se refere à aplicação do índice de correção monetária. Assim manteve o entendimento de que deve ser observado o mês da prestação dos serviços, e não o mês subseqüente ao trabalhado.
A Telemar Norte Leste S.A. insurge-se, no final das razões de revista, ao argumento de que o Regional contrariou a Orientação Jurisprudencial nº 124 do Tribunal Superior do Trabalho. Requer a reforma do julgado, para que se aplique o índice de correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.
Demonstrada a contrariedade à orientação consubstanciada na Súmula nº 381 desta Corte (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1), conheço do recurso de revista, nos moldes do que dispõe o artigo 896, alínea “a”, da CLT.

II – MÉRITO

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA.

Com efeito, na decisão revisanda, o Regional considerou o próprio mês da prestação dos serviços para a incidência da correção monetária.
O entendimento uniforme deste Tribunal, de que o não-pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subseqüente ao trabalhado implicará atualização pelo índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, contrapõe-se àquele esposado pelo Tribunal Regional.
Dispõe o parágrafo único do artigo 459 da CLT que, se o pagamento do salário houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.
O legislador estabeleceu, assim, uma data-limite para o pagamento dos salários mensais. Ultrapassado tal limite, deverá o débito trabalhista ser corrigido, conforme a determinação emanada do artigo 39 da Lei nº 8.177/91.
Na interpretação desses dispositivos legais, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou jurisprudência, hoje expressa na Súmula nº 381, de que o não-pagamento dos salários até o quinto dia útil ao mês subseqüente ao trabalhado importará em atualização monetária pelo índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.
Outro não poderia ser o entendimento, tendo em vista que o parágrafo único do artigo 459 da CLT estabelece um prazo máximo para a efetivação do pagamento dos salários, qual seja o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido, não significando essa determinação que o salário deva ser pago apenas nesse dia.
Dentro desse contexto legal, pode o empregador pagar os salários devidos em qualquer dia que lhe seja conveniente, desde que não ultrapassado o termo estabelecido no referido dispositivo. Assim, pagar os salários em 20, 25 ou qualquer outro dia do mês da prestação dos serviços constitui mera liberalidade do empregador.
É de se ressaltar, ademais, que a correção monetária, no caso, tem como finalidade reajustar o valor da moeda a partir da data do vencimento da obrigação relativa ao pagamento de salários, que, frise-se, segundo a lei, dá-se após o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido. Então, se houve pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, o empregador não pode estar sujeito a corrigir monetariamente o valor pago, pelo simples fato de estar, efetivamente, cumprindo a lei.
Assim, dou provimento ao recurso de revista, para estabelecer que a correção monetária dos débitos trabalhistas somente é incidente quando não efetuado o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês posterior ao vencido, observando-se o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços, nos moldes definidos na Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista no tocante aos seguintes temas: “horas extras – divisor”, “horas extras – ônus da prova” e “adicional de periculosidade”. Também, por unanimidade, conhecer do apelo no tocante ao tópico “correção monetária – época própria”, e, no mérito, dar-lhe provimento, para estabelecer que a correção monetária dos débitos trabalhistas somente é incidente quando não efetuado o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês posterior ao vencido, observando-se o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação de serviços, nos moldes definidos na Súmula nº 381 do TST.
Brasília, 20 de fevereiro de 2008.

DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora

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